[형사전문변호사의 tip] #39. 강간죄 실행의 착수, 언제를 그 시기로 볼 것인가? 기수와 미수의 차이점 

올 7월 이른바 ‘신림동 강간미수’ 사건이 발생해 혼자 사는 여성들에게 엄청난 공포심을 줬다. 이 사건은 남성이 혼자 사는 여성을 원룸 건물 안까지 뒤따라간 뒤 방문을 열려고 했던 사건이다. 경찰은 당초 남성에게 주거침입 혐의만을 적용했다가, 여론이 들끓자 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 ‘주거침입강간미수’ 혐의를 적용해 구속영장을 신청하기에 이르렀다.

그런데 경찰이 구속영장을 신청한 것에 대해 합당한 조치였다는 의견과 여론에 휩쓸린 과도한 조치였다는 의견이 대립하면서 논란이 되고 있다. 찬성하는 입장은 피의자에게 동종 전과가 있다는 점과 피해자가 엄청난 공포심을 느꼈다는 점을 고려해 본다면 피의자를 구속할 필요성이 충분하다고 말한다.

그러나 반대하는 입장에서는 강간죄는 폭행 또는 협박으로 사람을 강간함으로써 성립하는 범죄인데, 피의자가 피해자의 방 문을 열려고 한 것은 주거침입죄의 실행의 착수로 인정될 수 있을지는 모르나, 그 자체만으로는 강간죄의 실행에 착수에는 이른 것으로 볼 수 없다고 말한다.

강간죄의 실행의 착수가 있었는지 여부가 중요한 쟁점이 되는 이유는 만일 어떠한 행동이 범죄 결과를 초래하지 않았다고 하더라도 실행의 착수가 있었다고 인정되면 해당 범죄의 미수범으로 처벌할 수 있으므로, 실행의 착수가 있었는지 여부에 따라 처벌 대상이 될 수 있는지가 결정되기 때문이다.

게다가 형법은 미수범에 대해 기수범의 형보다 감경할 수 있다고 규정해 미수범을 반드시 가볍게 처벌해야 하는 것은 아니기 때문에 실행의 착수가 있었는지 여부는 더더욱 중요하다. 즉 강간의 실행의 착수가 인정되기만 한다면 실제로 강간에 이르렀는지 여부와는 상관없이 형법이 정한 바에 따라 3년 이상의 유기징역에 처해질 수 있는 것이다.

대부분의 사람들은 어떤 사건에 있어서 실행의 착수가 있었는지 여부에 대한 법리나 판례 등을 모르는 경우가 많다. 때문에 강간 사건에 연루돼 피의자로 조사를 받게 되는 경우 사건에 대해 제대로 파악하지 못하고 섣불리 대처하게 되면 자칫 불리한 결과를 초래할 가능성이 매우 높다.

이현중 더앤법률사무소 대표 변호사
-경찰대학 법학과
-사법연수원 수료
-前 법무법인 세종 변호사
-現 서울송파경찰서·서울영등포경찰서 여성청소년과 전문위원
-現 서울지방경찰청 사이버안전 자문위원