[형사전문변호사의 tip] #28. 준강간, 착각은 처벌을 남긴다

최근 유명 가수의 성폭행 사건을 비롯해 언론에 '준강간, 준강제추행'이라는 다소 생소한 용어들을 접할 수 있었다. 일반 강간, 강제추행과는 달리 준강간, 준강제추행은 폭행 또는 협박은 없었지만, 상대방의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 것을 말한다. 쉽게 말해 술에 만취한 상대방을 강간하거나 강제추행하게 되면 준강간, 준강제추행죄가 성립하는 것이다.

준강간죄는 보통 술자리 이후에 발생하는데, 피해자가 술에 만취해 정상적인 동의가 불가능함에도 성관계에 대해 피해자의 동의가 있던 것으로 잘못 인식한 경우가 많기 때문이다. 그런데 만약 가해자가 보기에 피해자가 정신을 잃은 줄 알고 간음했지만, 실제로 피해자가 술에 만취하지 않았던 경우라면 어떨까? 가해자도 술에 취해 상황을 잘 판단하지 못할 수 있기 때문에 이런 경우는 언제든지 발생할 수 있다.

결론부터 말하자면 이 경우 준강간죄의 불능미수로 처벌받게 된다. 불능미수는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인해 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 경우를 말하는데, 이 경우는 상대방이 만취 상태가 아니어서 준강간죄의 결과 발생은 불가능했지만, 그 결과 발생의 위험성이 있었다고 인정되기 때문이다.

범행이 ‘미수’에 그쳤기 때문에 선처되거나 가벼운 형을 선고받을 것이라고 잘못 기대하는 경우가 있지만, 불능미수의 경우 형을 감경 또는 면제‘할 수 있다’고만 규정해 형의 감면여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다. 따라서 준강간죄의 불능미수라고 하더라도 준강간죄보다 반드시 가벼운 형을 선고해야만 하는 것은 아니고, 사안에 따라 준강간죄의 기수범과 동일한 형이 선고될 수도 있다.

준강간죄는 피해자의 성적자기결정권을 침해했다는 점에서 강간죄 못지않게 중한 범죄이고, 이에 형법은 준강간죄도 강간죄의 예에 의해 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있다. 주의할 것은 준강간죄의 경우 벌금형이 따로 규정돼 있지 않고 징역형만 규정돼 있다는 점이다.

준강간죄의 경우 과거에는 피해자와 합의에 이르게 되면 비교적 가벼운 처벌이 내려지기도 하였는데, 최근 성범죄에 대해 엄격하게 처벌하고 있는 추세이므로 실형을 선고받을 가능성이 높고, 무작정 범행을 부인하는 경우에는 구속될 가능성이 매우 높다.

이현중 더앤법률사무소 대표 변호사
-경찰대학 법학과
-사법연수원 수료
-前 법무법인 세종 변호사
-現 서울송파경찰서·서울영등포경찰서 여성청소년과 전문위원
-現 서울지방경찰청 사이버안전 자문위원